行政書士試験！記述式過去問対策・平成27年・問46！図解付き
こんにちは、keijinhoです。
- 行政書士の取得を目指している
- 記述式の勉強方法を知りたい
- 記述答案例を見たい
本記事は、上記の方向けです。
2ヶ月前になってやっと試験勉強を開始したばかりですが、ブログとTwitterで記述式のアウトプットをしつつ、恥を晒していきながら、合格を目指して取り組んでいきたいと思います。
難易度が行政書士と同水準と言われている宅地建物取引士の国家試験を、2ヶ月で取得した経験があるため、基本的にはこの勉強法にしたがって進めていきます。
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それでは早速、平成27年・問46の記述式問題をやってみようと思います。
問題の確認・検討（平成27年・問46）
| 問題 ＡとＢは婚姻し、３年後にＢが懐胎したが、その頃から両者は不仲となり別居状態となり、その後にＣが出生した。Ｂは、ＡにＣの出生を知らせるとともに、Ａとの婚姻関係を解消したいこと、Ｃの親権者にはＢがなること、およびＡはＣの養育費としてＢに対し毎月２０万円を支払うことを求め、Ａもこれを了承して協議離婚が成立した。ところが離婚後、Ａは、Ｂが別居を始める前から他の男性と交際していたことを知り、Ｃが自分の子であることに疑いを持った。 このような事情において、Ｃが自分の子でないことを確認するため、Ａは誰を相手として、いつまでに、どのような手続をとるべきか。民法の規定および判例に照らし、とるべき法的手段の内容を４０字程度で記述しなさい。 |
まずは、問題を整理しましょう。
①ＡとＢは婚姻したが、３年後Ｂが懐胎した頃から不仲で別居状態になり、その状態のままCが出生しています。
1人で出産は大変ですね。。
②BはAにCの出生を知らせるとともに、婚姻解消、Cの親権者はB、AがCの養育費として毎月20万円支払えと求め、Aもそれに了承し、協議離婚が成立しています。
本問に直接関係ないですが、養育費支払の平均は、子どもが一人の場合２～６万円、子どもが二人の場合４～８万円が相場の中で、20万円の要求に応じています。Aは高収入のようですね。
これで終われば良かったのですが、、、
③Aは、別居前からBと他の男性との交際を知るに至り、Cが自分の子かどうかに疑問を持つようになりました。
不仲でしかも別居の間際に妊娠、しかも他の男性と交際していたとなれば、疑いを持つのはやむを得ない気がしますね。。
次に、問いの確認です。
このような事情において、Ｃが自分の子でないことを確認するため、Ａは誰を相手として、いつまでに、どのような手続をとるべきか。
AC間の親子関係の確認方法が問われています。
簡単に図を書いてますので、ご参照いただければと思います。
検討
それでは、早速検討していきます。
本問は、ABが婚姻継続して３年後にＢが懐胎しています。
- （嫡出の推定）
第772条 妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
２ 婚姻の成立の日から200日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。
妻Bが婚姻中に懐胎した子なので、１項により、Cは夫Aの子と推定されます。3年経過しているので、2項の適用は無さそうですね。
ただ、Bが懐胎したころからABは不仲になりしかも別居までしています。そんな中でCはAの子と言えるのかですが、Aが刑務所に入っていたなどの事情は無く、夫婦間に性交渉の機会が無かったことが明らかであるなどの事情はないため、Cは「嫡出推定の及ばない子」とはいえなそうですね（最判平成26年7月17日参照）。
とすると、嫡出推定の場合に親子関係の不存在確認をするには、「嫡出否認の訴え」による必要があります。
- （嫡出の否認）
第774条 第772条の場合において、夫は、子が嫡出であることを否認することができる。 - （嫡出否認の訴え）
第775条 前条の規定による否認権は、子又は親権を行う母に対する嫡出否認の訴えによって行う。親権を行う母がないときは、家庭裁判所は、特別代理人を選任しなければならない。 - （嫡出否認の訴えの出訴期間）
第777条 嫡出否認の訴えは、夫が子の出生を知った時から1年以内に提起しなければならない。
ここまで来たら、ほぼ答えですね。
訴えるべき相手方は、子Cまたは妻Bです。
提訴期間は、「夫が子の出生を知った時から1年以内」、
訴えの方法は、嫡出否認の訴えによる、ということになります。
ちなみに、親子不存在確認の訴えによることはできるか、ですが、判例によれば、NOです。
民法772条の嫡出推定が及ぶ場合には、原則として嫡出否認の手続で解決を図る必要があります。なぜなら、嫡出推定が及ぶ子については、提訴期間を設けることで子どもの身分を早期に安定させるため、嫡出否認という仕組みだけを用意しているからです。
親子不存在確認を、誰でもいつでも起こせることになると、子どもの地位がいつまでも安定せず、嫡出否認の仕組みを設けた意味が無くなります。
そこで、判例では、民法772条の嫡出推定が及ぶ場合には、原則として親子関係不存在確認の裁判をすることはできない、としています。なので、嫡出否認の提訴期間（出生を知ってから１年）が過ぎた場合でも、当然に親子関係不存在確認の訴えを認められるわけではないということも併せて理解しておくといいと思います。
解答
このような事情において、Ｃが自分の子でないことを確認するため、Ａは誰を相手として、いつまでに、どのような手続をとるべきか。
ポイントは、5つですね。
- Aが本問の事情において、Ｃが自分の子でないことを確認するための方法
- 誰を相手とすべきか
- いつまでにすべきか
- どのような手続をとるべきか
- 民法の規定および判例に照らし
この5つの要素に注意しながら解答を作る必要があります。
この辺りが、解答のポイントになりそうです。
解答例①
『母Bまたは子Cを相手に、Cの出
生を知った時から1年以内に、嫡
出否認の訴えをすべきである。』（44字）
まとめ
こちらに、他の年度の記述式過去問の検討や解答例もアップしてます。
残り1ヶ月、まだまだ諦めず、コツコツ試験勉強頑張っていきましょう！
心が折れそうになった方は、こちらの記事も併せて読んでみていただければと思います。
本記事を最後までお読みいただきありがとうございました。